EL DUE DILIGENCE NO ES UNA OPCIÓN

 Lady Paola Pinedo Haquehua

Abogada especialista en Derecho Corporativo Internacional

El Due Diligence (debida diligencia) es una etapa indispensable en los procesos de compraventa de empresas, fusiones, adquisiciones, cotizaciones en bolsa, ampliaciones de capital, la celebración de un acuerdo de empresa conjunta  y/o transmisiones de acciones. Aunque no se encuentra regulado expresamente por normas legales, constituye una práctica técnica clave para minimizar los riesgos de la transacción. Su objetivo esencial es verificar el estado real, legal, financiero, tributario y laboral de una empresa, permitiendo una toma de decisiones informada y estratégica.1

 ¿Por qué realizar un Due Diligence?  

Al adquirir una empresa, el comprador asume no solo los activos, sino también posibles pasivos ocultos, contingencias o vicios legales. El Due Diligence permite identificar y  valorar estos riesgos con anticipación. A su vez, para el vendedor, representa una oportunidad para ordenar y documentar adecuadamente la situación de la empresa, mejorar su presentación y demostrar transparencia, lo cual incrementa la confianza de los inversores y puede influir favorablemente en el precio final de la operación. 

¿Para qué sirve? 

El Due Diligence permite: 

• Detectar contingencias ocultas: como procesos judiciales, pasivos laborales no provisionados, incumplimientos tributarios o contratos desactualizados. 

• Evaluar la estructura legal y operativa de la sociedad: su organización, órganos de gobierno, poderes, contratos clave, activos estratégicos y cumplimiento regulatorio. 

Determinar el valor real del negocio.2 

• Mitigar riesgos: mediante la inclusión de cláusulas de ajuste de precio, condiciones suspensivas o cartas de indemnidad. 

• Facilitar una negociación informada: respaldada en hechos y cifras, y no solo en declaraciones. 

Beneficios para ambas partes 

Comprador

Conoce los riesgos reales antes de comprometer su inversión.
Puede ajustar el precio, solicitar garantías o incluso desistir de la operación si los riesgos son elevados.

Reduce el riesgo de litigios posttransacción.

Vendedor

Puede anticiparse y corregir contingencias, fortaleciendo su posición  negociadora.   
Proporciona información clara que transmite seriedad y genera confianza. Facilita un proceso más ágil y ordenado.

Estructura del informe de Due Diligence 

El informe debe ser sintético, técnico y claro, y se estructura en tres secciones principales: 

1. Introducción: Define el mandato del cliente y el alcance del análisis. Se deja constancia de la documentación proporcionada, los límites del análisis (legal, no comercial) y la responsabilidad del asesor. 

2. Executive Summary: Contiene las contingencias encontradas, clasificadas por nivel de riesgo (semáforo: verde, amarillo, rojo), con la acción sugerida para cada una. 

3. Cuerpo del informe: Desarrolla el análisis por áreas: 

    o Legal: Estructura societaria, contratos, propiedad intelectual, procedimientos judiciales, permisos. 

   o Laboral: Contrataciones, seguridad social, políticas internas, conflictos laborales. 

   o Fiscal: Cumplimiento tributario, contingencias por auditorías, créditos fiscales. 

  o Financiera: Flujo de caja, deuda neta, auditorías, activos no relacionados al negocio (para exclusión). 

Riesgos mitigados 

• Evita que el comprador adquiera pasivos no contemplados. 

• Previene la nulidad del contrato por vicios ocultos. 

• Reduce la probabilidad de litigios futuros por responsabilidad del vendedor.

• Facilita la toma de decisiones de inversión responsable.

 Consideraciones clave 

• Confidencialidad: Toda la información debe ser tratada bajo cláusulas estrictas de confidencialidad y exclusividad. 

• Carta de intenciones: Debe contener plazos, obligaciones de información, sanciones por incumplimiento y condiciones de exclusividad.

• Check list de documentos: Establece la documentación que el vendedor deberá proporcionar. 

• Cláusulas contractuales vinculadas: Como ajustes de precio, pagos aplazados, condiciones suspensivas y manifestaciones y garantías.

Conclusiones 

1. En una operación de compra-venta de una empresa o de sus acciones, es imprescindible realizar un Due Diligence (DD) comercial que permitirá saber el porqué del éxito de la empresa, ratificar o rectificar el  valor de la adquisición y, sobre todo, asegurar el éxito futuro. 

2. Y, para ello, considero que seguir el orden lógico establecido en la estructura de un plan de marketing y comercial es la mejor metodología para abarcar y profundizar en todos los puntos cruciales de la comercialización de un producto/servicio. 

3. Las tres grandes áreas que debemos estudiar son la analítica, estratégica y operativa. Entre otros parámetros, en la analítica el análisis del valor interno corresponde al producto/servicio, equipo que gestiona y la imagen de la propia empresa y, en el análisis del valor externo, al mercado y clientes. En la estratégica analizamos cómo la empresa a ser comprada ha creado valor con los parámetros de objetivos, público objetivo, segmentación, posicionamiento, ventajas competitivas y estrategias utilizadas. Y, finalmente, en la operativa se determina cómo se ha comunicado el valor, conociendo las acciones implementadas utilizando las herramientas precio, promoción, distribución y equipo. 

4. De la colaboración de la parte vendedora, de la correspondencia de los datos aportados con la realidad, y de la consistencia de los propios datos, dependerá  en gran parte el éxito de la Due Diligence (DD) comercial, y probablemente también la operación de compra/venta. 

5. En un proceso de compraventa de activos y/o acciones, resulta imprescindible que los asesores respalden cada una de las etapas del procedimiento mediante un Due Diligence (DD) previamente presentado a las partes contratantes. Esta práctica tiene como finalidad prevenir posibles contingencias que pudieran afectar la idoneidad del servicio y asegurar la transparencia y eficiencia en la operación. 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS  AMERICAN BAR ASSOCIATION. Committee on Negotiated Acquisition. Purchasing the Stock of a Privately Held Company: The Legal Effect of an Acquisition Review. En: The Business Lawyer, February, 1996. (51 Bus. Law. 479) 

FRISHBERG Alex, FRISHBERG & PARTNERS, KIEV. Post-Privatization Investment and Due Diligence in Ukraine. En: LRP Publications. 

ROSSENBLOOM, A. (2005) «Due Diligence: La guía perfecta para Fusiones y   adquisiciones, asociaciones en participación y alianzas estratégicas». Editorial Limusa. 

SCHARFMAN, J. (2012) «Private equity operational Due Diligence tools to evaluate liquidity, valuation, and documentation». John Wiley & Sons.